【事例研究】AVと注意喚起
【設例】
近年、アダルトビデオ（以下AVとする）において描写される性行為が過激化傾向にあるとともに、必ずしも女性の望む態様で性行為がなされているわけではなく、現実においても男性本位の性行為がなされる危険があるとの指摘がなされるに至った。
そこで、作品の冒頭部分に「この映像は男性がマスターベーションを行う手助けのために作られた映像です。ここで行われた性行為を生身の女性に行うとその女性との関係が損なわれる恐れがあります」との注意喚起することを義務付ける立法が検討されている。
なお、AVとは、男女の性行為を映像作品として提供するサービス一般を指すものとする。
上記における憲法上の問題点につき論ぜよ。
【検討】
第1 本件法により作品の冒頭に注意喚起のメッセージ表示を義務づけることは、表現の自由（21条1項）を侵害するものであって違憲無効である（98条1項）。
まず、自らの見解と異なる望まないメッセージを強制されない自由は消極的「表現の自由」としての保障を受け、また、当該強制がなされると思想の自由市場を大きく歪めることにつながりかねず、それゆえかかる自由は特に厚く保護されなければならない重要な権利である。
これに対して、AVという性行為を描写するもののみをターゲットにして、特定の内容のメッセージの表示を義務付けるという、内容に着目した、国家による恣意的介入の契機となりかねない強度な規制がなされている。
このように重要な権利に対する強度の制約が許容される（13条参照）か否かは厳格に判断されなければならない。具体的には、当該制約の目的がやむにやまれぬ政府利益のためであって、これを達成する手段として必要最小限のものが用いられている場合に限り許容されると解する。
本件法の目的は、男性本位の性行為がなされることを防止することにあるところ、確かに近年、AVにおいて描写される性行為が過激化傾向にあるとともに、必ずしも女性の望む態様で性行為がなされているわけではなく、現実においても男性本位の性行為がなされる危険があるとの指摘がなされるに至っており、これを防止することについて政府利益を見出すことができるとも思える。しかし、「男性本位の性行為」の具体的内容が明らかでなく、またかかる男性本位の性行為が具体的にどのような問題を惹起することにつながるのかも明らかでない。そうとすればそのような不確実な立法事実に基づいて策定された目的にはやむにやまれぬ政府利益どころか正当性の存在すら疑われるものであって到底これを認めることはできない。したがって、目的がやむにやまれぬ政府利益のためであるとはいえない。また手段としても、過激なものとそうでないとを問わずAVであるというだけで一律にメッセージの義務付けをなすのであるから、内容が過激であることのシグナリングを果たすことができなくなり、注意喚起の手段としてはむしろ逆効果である。とすれば手段として必要最小限どころか、合理的関連性すら有しない。したがって、手段として必要最小限のものが用いられているとはいえない。
第2 よって、本件法により作品の冒頭に注意喚起のメッセージ表示を義務づけることは、表現の自由を侵害するものであって違憲無効である。
【事例研究】教材販売とロースクール
【設例】
市販されているロースクール指定の教材についての参考書を販売しているXに対し、Xの出身ロースクールがXを呼び出したうえで「①このようなノートを販売されると本LS生が購入・利用し、学生の自分で考える力が落ち、ひいてはLSの授業に迷惑がかかるので販売停止してほしい、②販売を続けるのであれば本LSを敵に回したまま弁護士キャリアを過ごすことになる。」などと告げた。
同日、これを受けたXは販売停止を決定した。
なお、Xが同参考書を販売していることが発覚したのは、LS当局がXの利用するSNSを把握し、その投稿を継続的に監視していたことによるものとする。
この事例に含まれる憲法上の問題点につき論じなさい。
【検討】
第1 LS当局が自らを「敵に回すことになる」などの脅迫的言辞を用いて参考書の販売を中止させる行為はXの①「表現の自由」（21条1項）、②「職業…の自由」（22条1項）を、LS当局がXの利用するSNSを把握し、その投稿を継続的に監視していたことが③「幸福追求…権」（13条）を侵害し違憲であり、その効力は否定される（98条1項）。
1 ①について
参考書を販売し流通させることにより自らの知識や思想を世に問うことができ、その帰結として思想の自由市場の発展に資するものであるから、参考書を販売する自由は表現の自由の核心部分としてその保障を受ける。
また、本件における中止を求める行為は「学生の自分で考える力が落ち」たり、「LSの授業に迷惑がかかる」ような内容であることに着目した規制であり、当局の恣意的規制のおそれの大きい内容規制がなされている。
このような重要な権利に対する強度の制約が許容されるか否かは厳格に判断されなければならない。具体的には当該権利行使によって明らかに差し迫った危険の発生が具体的に予見できる場合に限り許容されると解する。
本件では、Xの出身ロースクールがXを呼び出したうえで「このようなノートを販売されると本LS生が購入・利用し、学生の自分で考える力が落ち」ること、「ひいてはLSの授業に迷惑がかかる」という危険の発生が予見できることを理由に販売停止を求めているが、
「LS生が購入・利用」することによって「学生の自分で考える力が落ち」るという因果関係が必ずしも明らかではなく、参考書はその目的に照らしてみると、学生がこれを利用することでむしろその学習の効率が高まり、授業の充実度も高まると考えるのが通常ではないかと思われる。そうとすれば、上記危険は、明らかに差し迫ったものであるどころか、その存在すら疑われるものであり、かつその発生は具体的であるどころか、抽象的にすら予見することはできないものであるから、本件参考書販売によって明らかに差し迫った危険の発生が具体的に予見できる場合にはあたらない。
したがって、LS当局が自らを「敵に回すことになる」などの脅迫的言辞を用いて参考書の販売を中止させる行為はXの「表現の自由」を侵害し違憲であり、その効力は否定される。
2 ②について
参考書を販売する自由は、参考書販売業という職業選択そのものの自由であって、職業の自由の中核部分を占める重要な権利としての保障を受ける。
これに対して、販売停止すなわち当該参考書を市場に出すこと自体を禁ずるという直接的な規制がなされている。
①同様厳格な基準をもってその許容性を判断すべきであり、また、その帰結も同様である。
したがって、LS当局が自らを「敵に回すことになる」などの脅迫的言辞を用いて参考書の販売を中止させる行為はXの「職業…の自由」を侵害し違憲であり、その効力は否定される。
3 ③について
LS当局にSNSの監視をされない自由は、SNSは公開されている情報である以上その保障の程度は必ずしも厚くはないものの、プライバシー権、すなわち自己情報をコントロールする権利として「幸福追求…権」の保障を受ける。
これに対して、SNSの投稿を全面的にかつ継続的に監視を続けるという強度な制約がなされている。
かかる強度の制約が許容されるためには監視により害される利益と守られる利益とを具体的に比較衡量し後者が前者を明らかに優越するといえなければならない。
本件において監視により害される目的は、公開された情報とはいえ、Xのプライバシー権であって、みだりに公権力により取得されることにより生じる不利益は計り知れないものであって、害される利益は極めて大きい。他方で監視により守られる利益は、「学生の自分で考える力が落ち」ること、「ひいてはLSの授業に迷惑がかかる」ことを防ぐことであるが、上記で検討した通りかかる危険はその存在すら疑われるものであってこれを防ぐことは保護すべき利益といえるかは怪しいものであり、監視により害される利益と守られる利益とを具体的に比較衡量し後者が前者を明らかに優越するとは到底いえない。
したがって、LS当局がXの利用するSNSを把握し、その投稿を継続的に監視していたことが「幸福追求…権」を侵害し違憲であり、その効力は否定される。
第2 以上より、冒頭の結論に至る。
